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商 业 秘 密 保 护

来源: 作者: 发布时间:2012-06-03 浏览量:
1.企业如何订立保密协议竞业禁止协议

在现代高新技术发展的知识经济时代,商业秘密是企业无形资产的重要组成部分,是企业财富和市场竞争力的核心体现。随着市场竞争日益激烈和人才流动愈来愈频繁,出现了越来越多的商业秘密纠纷与诉讼,世界首富比尔.盖茨也因掌握商业秘密的技术专家跳槽打官司,商业秘密保护成为司法保护的新热点。很多人已清楚的认识到谁掌握了商业秘密,谁就会抢占市场先机,谁保护好自己的商业秘密,谁就会在激烈的市场竞争中保住自己的优势地位。
一位经济学家曾说,20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败,而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误是泄密。保护商业秘密是许多企业,特别是知识密集型企业面临的难题。构建商业秘密保护机制,首先,应从如何界定商业秘密入手。

2.商业秘密概念
商业秘密:是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

3.商业秘密的构成要件

(1). 秘密性
商业秘密是以秘密状态维护其价值的,因此秘密性是首要构成要件。秘密性不是绝对的,而是相对的,表现在二个方面:
(1.1). 商业秘密可以为一定限度的必须知道的人所知悉,这种知悉不影响商业秘密的存在。一定限度的人负有保密义务的人是包括:
a、权利人为实施商业秘密而将其告知负责实施工作的雇员。
b、按照合同约定负有保密义务的人。
c、由法律法规等规定或者行为的性质决定了负有保密义务的人。
(1.2). 两个以上的人可以互不排斥地同时拥有同样的商业秘密,商业秘密不具有独占性,不同的开发者对同样的商业秘密都有权利。

(2). 新颖性
商业秘密的新颖性与专利的新颖性在程度上迥然不同,专利法要求“同申请日前的已有技术相比、该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性的特点和进步”。而商业秘密新颖性只是个否定性要件——“不为公众所知悉”,即构成商业秘密的信息与众所周知的知识只要有最低限度的区别或新意就可以了。但实际上,商业秘密中的信息新颖性程度差别极大,甚至有天壤之别,有的信息可能只是某种信息的汇编,同行业的其他人只要付出劳动进行收集整理也可以得到相同或者说近似的结果,有的信息新颖性程度极高,完全可以申请专利,只是所有人对此不愿意通过专利方式,而是以商业秘密形式存在,但在两者都是商业秘密的情况下,法律是一视同仁地给予保护。
商业秘密的新颖性与地域范围有关,在甲地成为公知技术的信息,在乙地的同行业并非众所周知,此时在甲地的众所周知不妨碍在乙地成为商业秘密。

(3). 价值性
商业秘密通过现在的或者将来的使用,能够给所有人带来现实的或者潜在的经济利益。无论是现实的可以直接使用的有价值的信息,还是正处在研究、试制、开发过程中而具有潜在的、可预期的价值的信息,或者是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息,如失败的试验报告、顾客名单、设计图等,都可以构成商业秘密。另外,有价值的短暂信息,如:招投标中的标底及标书内容等,同样可以构成商业秘密。

(4). 实用性
该商业秘密须具有现实的使用价值,是确定的、完整的、具体的、可应用的方案,而不是原理性的或抽象的。抽象的、模糊的原理或观念本身不能转化为竞争优势,而且有的覆盖范围宽泛,权利人自己还处于探索阶段,无法具体化,如果给予保护,无异于束缚了他人的手脚,不利于社会进步。当产品的设计仅停留在构思、草图阶段,而未形成一个完整的、可实施的设计方案,是不能作为商业秘密予以法律保护的。

(5). 保密性
经权利人采取保密措施权利人有将商业信息作为秘密进行保护的主观意识,并实施了客观的保密措施,通过保密措施将其商业信息控制起来,法律才能给予保护。

4. 商业秘密的范围
商业秘密包括技术信息和经营信息
(1) 技术信息:指人们从经验或者技艺中得来的,能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。一般可以包括研发战略、技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、关键算法、技术指标、计算机软件源程序、数据库、研究开发记录、技术报告、测试报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档等。
(2). 经营信息:指具有秘密性质的经营以及与经营密切相关的情报和信息。具体又可以分为:
①home-必发。如客户名单、分销网络、销售价格、行销计划、广告策划、竞争策略等;
②采购信息。如采购渠道、进货价格、供应商名单等;
③管理信息。如管理的模式、方法、经验等;
④其他信息。财务信息、人力资源信息等。

5. 保密协议和竞业禁止协议的设计
买卖、承揽、授权、雇佣关系中,都有泄秘的可能,而企业现职人员和退职人员泄露商业秘密现象更常见和严重性,因为在雇佣过程,雇员可能会直接从雇主那里得到商业秘密,他们常常既接受商业秘密,也产出商业秘密,对雇主的市场领域也最为熟悉,如果他运用雇主的交易知识发展他人或自己的业务,与雇主进行竞争,比起第三人来会更为有效。如何防止雇员泄露商业秘密就成为商业秘密保护中的一个主要问题。借鉴国内外的经验,比较直接、有效的方法就是企业与签订保密协议、竞业协议。

保密协议应当包含以下条款:
(1). 明示合同所涉及的需要保守的商业秘密范围;
(2). 义务明示条款。
约定员工应保证遵守企业保密制度;对在本企业工作期间知悉的本企业的商业秘密承担无条件的保密义务;不得以任何方式披露或使用;不接触或了解与本职工作不相关的商业秘密。
(3). 职务成果条款。
约定员工在职期间所产生的技术成果应及时报告;约定职务成果的实施、转让、归属;对于非职务成果应由企业确认。
(4). 离职后的义务条款
约定员工无论何种原因离职 , 离职之后仍对公司承担其如同任职期间一样的保密义务并不擅自使用的义务。保密时间至公司宣布解密或秘密信息实际上已经公开止。
(5). 补偿条款
在员工工资结构,将现有工资中的一部分的名目列为“保密津贴”。约定员工离职后承担的商业秘密保护义务,不以得到任何额外补偿为条件。
(6). 违约责任条款。
签订保密合同应遵循公平、合理、协商的原则。内容应符合国家的法律、法规、规章的精神,形式上可以与劳动合同签在一起,可以与知识产权归属的协议签在一起,也可以单独签订。

6. 竞业禁止协议的设计
保密协议中虽然有员工在任职或离职后披露、使用前雇主商业秘密的规定,但保密协议本身无权禁止员工在离职后自已经营或者为他人经营与其前雇主同类的营业,亦即保密协议没有竞业禁止的效力,但是离职员工的竞业行为恰恰是商业秘密侵权的主要根源,因为员工一旦了解前雇主商业秘密 , 就存留于他的大脑中 , 成为他的技术和知识。即使是最诚信的人 , 也难防止将他在掌握的技术和知识渗透到新的工作中,大家想想,一个人放着现成的知识不用,从新开始使用另一种知识,这是非常靠不住的。
竞业禁止协议应当包括以下条款:
①标明企业特定的商业秘密的范围。
员工的一般知识、技能、经验不能构在商业秘密。因为员工在雇佣期间学习、掌握的一般知识、经验、技能,是其多年累积的结果,成为其人格的一部分,不是商业秘密。如果把这些内容也当作商业秘密来处理,势必侵害雇员的劳动权和生存权,这是法律所禁止的。

怎样划出一般知识、经验、技能与商业秘密界线呢?
员工在受雇之前,未曾获得与雇主商业秘密的有关知识、经验、技能,受雇后,在工作中获得了这些知识、经验、技能,这时,这些知识、经验、技能就不是该员工的一般知识、经验、技能 ,而是企业的商业秘密。
②竞业禁止的区域和行业种类。
不能泛泛约定员工在离职后一概不得从事同种行业,而应当明确约定离职者在什么区域内不得开展与原雇主竞争的业务或受雇于竞争对手。区域的大小一般与原雇主的业务影响区域以及市场份额等因素相关。
③禁止劝诱离职。
约定员工离职后不得诱使其他知悉企业商业秘密的员工离职。此条款意在防范近年频繁出现的员工集体跳槽给企业造成严重损害的行为。
④竞业禁止的时间限制。
竞业限制的期限应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间和员工掌握该商业秘密的程度以及技术水平的高低。商业秘密的类型和性质不同,其保密期限也应当是不同的。国家科学技术委员会在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中明确提出:“竞业限制的期限最长不得超过3年。”因此约定竞业禁止期限应在三年以内。
⑤补偿条款。
由于竞业禁止协议在一定程度上限制了雇员的劳动权和择业自由权,为实现雇主与雇员之间的利益平衡,雇主应对离职雇员进行合理补偿,否则竞业协议无效。关于补偿数额,《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》第17条规定:竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定补偿费的,补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海市《企业技术秘密保护条例》第22条规定:企业与员工约定竞业限制的,在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费;没有约定的,年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。企业违反竞业限制协议,不支付或无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制协议自行终止。企业可以参照这两部地方法规,做出合理约定。
⑥违约责任条款。
签订竞业禁止协议应注意的几个问题:
应当以书面形式签订。可以作为劳动合同约定条款,也可以在劳动合同之外单独签订。企业只能与接触、知悉、掌握商业秘密的员工之间签订。需与企业签订竞业限制合同的通常包括下列人员:高级研究开发人员、技术 人员;经营管理人员、财会人员、秘书人员;企业外联人员。对于不知道企业商业秘密的人员不能与之订立竞业限制合同。

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